跨城市异动至新用人单位工龄能否连续？

律师观点分析

基本案情：

2018年5月3日，还在享受五一长假的小伟，收到其工作单位天津某生鲜超市有限公司的快递。里面是一份商谈函。其内容：公司与您在2017年3月1日签订的劳动合同，因您不能胜任工作岗位，现公司决定于2018年5月4日起解除与您的劳动合同，现通知您于2018年5月9日13：30到公司员工休息室商谈。其后，又收到其公司快递。里面是一份《解除劳动合同通知书》。通知内容为：截止2018年5月15日您已旷工超过3天及以上，根据公司《员工行为奖惩办法》相关条款及不能胜任工作，公司决定于2018年5月4日起解除与您的劳动合同（2017年3月1日至2019年6月30日止）。 

办案过程：

根据小伟的陈述及其现有证据，小伟和案外人辽宁省某生鲜超市有限公司的劳动合同期限是2014年3月11日至2019年6月30日止，该份合同显示小伟在该单位工作时间起始时间为2011年3月11日，工作地点为沈阳市。员工异动审批表、跨城市异动福利申请表及OLE业务单元跨区域（城市）社会保险住房公积金缴纳申请表复印件、案外人辽宁省某生鲜超市有限公司作为小伟缴纳社会保险公积金直至天津某生鲜超市有限公司提出解除劳动合同止的社会保险公积金查询记录。确定诉请天津某生鲜超市有限公司违法解除劳动合同赔偿金、加班费、应休未休带薪年假工资、防署降温以及冬季取暖补贴共计147122元。提交了《劳动人事争议仲裁申请书》至天津市某区劳动人事争议仲裁委员会。

关于同一份劳动合同能解除几次？是否属于违法解除？作为劳动合同，小伟所在公司首先以商谈函的方式决定解除，小伟因此未到单位上班，公司后在未撤回前一商谈函解除劳动合同的前提下，又以旷工解除无事实与法律依据。明显违法解除。

关于前一份商谈函以小伟不能胜任工作解除是否合法？仍然不符合法律规定，依据《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；而本案小伟所在公司依据其不能胜任工作解除并没有依据该法规定对小伟进行培训或调整工作岗，也没有提前三十天或额外支付小伟一个月工资后解除。因此仍属于违法解除。

关于工龄是否连续计算？小伟从辽宁省某生鲜超市有限公司至天津某生鲜超市有限公司，工作地点从沈阳市到天津市，工作单位工作地点的变化非小伟本人原因。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条》第十条　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。因此小伟的工龄应当连续计算，即工作满一年一个月，超过一个月不满一个月按半个月计算经济补偿金，由于本案系违法解除且根据在案证据，该案相对人无法证明案外人辽宁省某生鲜超市有限公司将小伟异动至天津某生鲜超市有限公司已向小伟支付经济补偿金。同时小伟系外埠非农业户籍人员，且经本案仲裁委查询天津市人力资源和社会保障局金保二期（劳动力就业信息）该系统中无小伟（在津）就业登记信息。故赔偿金为7.5个月乘以2再乘以小伟离职前12个月的平均工资。最终支付了小伟的诉讼请求，且小伟所在公司亦在仲裁裁决书生效后及时履行了裁决书所确认的给付义务。

律师感悟：

本案发生在2018年5月，且于2018年7月6日拿到本案仲裁裁决书，并于2018年8月前已履行完毕。但时至2021年1月1日起施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，也不会改变本案的仲裁裁决结果，该解释第四十六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。因此作为劳动者平日应注意保存证据，作为用人单位宜提高本单位人力资源的业务水平，做到依法依规，而非随心所欲，否则会为此付出较大的用工成本。