订金具有预付款性质，商品房买卖合同签订后，订金应当充抵价款或予以返还，本案中被上诉人已全额支付了购房款，76300元订金应予以返还，并无不当，法院予以维持。

律师观点分析

案情简介：

上诉人（原审被告）：樊XX，男，汉族，住天津市武清区。

被上诉人（原审原告）：张XX，女，汉族，住址天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：常XX，天津大有律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津XX公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）美洲路一期封关区内联检服务中XX。

法定代表人：郝XX，董事长。

委托诉讼代理人：刘XX，北京XX律师。

上诉人樊XX因与被上诉人张XX、天津XX公司（以下简称XX公司）商品房销售合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初16877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

案情经过：

樊XX上诉请求：1．撤销一审判决，改判上诉人不承担76300元的退还责任或发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、樊XX收取张XX76300元系职务行为。樊XX系天津XX公司（下称“创瀛公司”）的职工，受创瀛公司的指派进驻XX公司售楼处负责房产销售工作，收取76300元服务费系按照创瀛公司的安排办理，收款后款项已经全额上交创瀛公司，因此樊XX的收费行为属于职务行为，不应判决樊XX个人承担返还责任。二、创瀛公司与XX公司系房屋委托销售代理关系。创瀛公司安排工作人员收取客户服务费是XX公司同意许可的，XX公司为了达到房屋快销的目的，更为了节省销售成本，同意创瀛公司以向客户收取服务费的方式获得的利益，抵XX公司应该支付给创瀛公司销售代理佣金。因此即使应该退款也应该由XX公司承担退还责任。三、收取客户的款项系服务费，而非房款。在客户购房前，已经明确向客户说明购房需交纳服务费，客户明知并自愿交纳，现购房者反悔，明显违反诚实信用原则，属于虚假陈述，虚假诉讼。四、一审法院程序违法。一审中，樊XX已经明确自己的行为系职务行为，一审法院为了查明案件事实，应该依职权追加创瀛公司作为案件被告或者第三人参加诉讼，而一审法院未追加，明显属于程序违法。

张XX辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉，维持原判。1．上诉人所述其收取被上诉人张XX的款项系职务行为，但在一审法院规定的举证期限内未能提交任何上诉人在创瀛公司工作的相关证明，亦未能举证证明其所收款项交付给了创瀛公司，故其上诉主张不能成立。2．上诉人所述与XX公司系委托销售代理关系，XX公司在一审中予以否认，且上诉人亦无法举证证明。3．关于收取款项的性质，张XX一审提交的收据中明确载明了案涉款项为订金，上诉人主张为服务费。主张法律关系存在的，当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，上诉人无法举证，应当承担举证不能的不利后果。

XX公司辩称，上诉人在上诉状中所述创瀛公司与XX公司系房屋委托销售代理关系，并没有任何证据予以证明。请二审法院在查明事实的基础之上依法裁判。

张XX向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带返还订金76300元并自2017年6月12日始按人民银行同期贷款利率给付利息至实际给付之日止；2．本案诉讼费用由二被告负担。

一审法院认定事实：2017年张XX之夫赵XX通过樊XX了解海语城的售房情况，樊XX告知赵XX要收取订金。最终赵XX以张XX的名义选定了海语城92-12-2103号房屋，6月19日赵XX通过支付宝转账方式交付案外人孙X40000元，又以现金方式交付36300元，樊XX为赵XX出具收据两张，金额分别为20000元、56300元，收据上注明“订金”。2017年7月14日张XX与XX公司签订商品房买卖合同，以单价10284元购买了XX公司海语城92-12-2103号商品房，房款总额946025元，首付款285717元，其余办理贷款。买卖合同签订后，张XX交付首付款并办理按揭贷款，足额支付了购房款，后取得了海语城92号楼-12-2103号房屋的不动产所有权证。另查，张XX与赵XX是夫妻关系，赵XX出具声明，认可交付订金76300元的事实经过，因以张XX的名义购房，同意由张XX向二被告主张权利。

一审法院认为，张XX与XX公司存在商品房买卖合同关系，在签订合同过程中，樊XX为张XX之夫赵XX提供商品房销售服务并收取订金76300元。订金具有预付款性质，商品房买卖合同签订后，订金应当充抵价款或予以返还，本案中张XX已全额支付了购房款，故76300元订金应予以返还。赵XX同意由张XX提起诉讼，故对于张XX主张权利一审法院予以支持。樊XX称该款项属于手续费，缺乏事实和法律依据，此抗辩理由不能成立。部分款项虽汇入孙X账户内，但樊XX出具收款收据，证明是樊XX收款。樊XX主张其为创瀛公司的员工，受创瀛公司指派履行职务行为，未提供证据予以证实，樊XX未以创瀛公司的名义收款且出具的收款收据上未加盖创瀛公司印章，樊XX收取张XX76300元订金的行为应认定为个人行为，此款应由樊XX承担返还责任。张XX购房未按正规的流程交款且交款后长时间未主张权利，故对于张XX要求樊XX给付利息的请求一审法院不予支持。张XX无足够证据证明与XX公司存在权利义务关系，对其要求二被告承担连带返还责任请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告樊XX于本判决生效后十日内返还原告张XX订金76300元；二、驳回原告张XX的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件审理费1960元，由被告樊XX负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交创瀛公司的聊天记录，用以证明2017年3月底到创瀛公司，2017年底从创瀛公司辞职，樊XX是创瀛公司的员工。张XX质证称，对真实性、关联性，合法性以及证明目的均不认可。樊XX申请创瀛公司的黄XX、孙X出庭作证，经本院传唤后黄XX、孙X拒不到庭。本院认为，本案中张XX未向创瀛公司主张权利，樊XX与创瀛公司之间如存在职务关系也并不能以此来对抗张XX的主张，樊XX与创瀛公司之间的事宜可另行解决，故上述证据与本案缺乏直接关联。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。在签订商品房买卖合同过程中，樊XX为张XX之夫赵XX提供商品房销售服务并收取订金76300元。订金具有预付款性质，商品房买卖合同签订后，订金应当充抵价款或予以返还，本案中张XX已全额支付了购房款，76300元订金应予以返还，赵XX同意由张XX向樊XX主张权利，故一审法院对于张XX的主张予以支持，并无不当，本院予以维持。樊XX主张76300元属于手续费，但对此未能提供充分证据予以证实，一审法院认定该主张不能成立正确，本院予以确认。虽部分款项汇入孙X账户内，但樊XX出具收款收据，一审法院认定是樊XX收款正确，本院予以确认。关于樊XX主张其为创瀛公司员工，在涉案项目处履行职务代理销售XX公司的房屋的问题。樊XX出具的收款收据上未加盖创瀛公司印章，樊XX亦未提交充分证据证实上述款项已交付给创瀛公司。创瀛公司与XX公司并未签订书面的委托销售协议，XX公司亦否认与创瀛公司存在代理关系。综上，樊XX的主张依据不足，本院不予支持。关于樊XX主张一审法院程序违法，应当追加创瀛公司作为本案当事人一节，经本院审查，创瀛公司并非本案必须参加诉讼的当事人，樊XX与创瀛公司之间的事宜可另行解决。故对樊XX的该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，樊XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。