挂失并取走本人银行卡内他人款项行为的定性

原开卡人将卡借给他人使用后，其是否对他名义开设的银行账户内的资金有控制占有，在2011年最高人民法院公报“崔勇、仇国宾、张志国盗窃案”中未进行深入论及，而在论述“秘密性”的时候认为三被告人虽然是公然实施挂失、补卡、取款、转账等行为，但被害人并没有当场发觉，符合盗窃罪中的“秘密窃取”具有主观性、相对性、当场性的特征。而在上面案例中，却又论证了不具有秘密性。深海鱼认为，2011年案例中对原开卡人是否还占有存款论及不深入，而上面案例中对该问题有论述，总本质上讲，盗窃罪和侵占罪在此案例中的区别，主要体现在原开卡人对存款是否还占有的判断上，如果认为还一直占有，那么是不可能构成盗窃罪的（虽然也有观点认为共同占有中也可以构成盗窃罪，但目前实务中还是倾向于认定侵占罪）。如果认为原开卡人将卡借给他人后不占有账户内的资金，那么才需要考察非法占有故意产生的时间，是否在挂失前还是挂失后产生，如果在挂失前产生那构成盗窃罪，在挂失后产生那定侵占罪。从目前司法实践来看，逐步倾向于认为银行卡存款是比较特殊的一种类型，上面案例中论述的原开卡仍然享有法律关系上的控制权，随时可以申请挂失并支配该财产，认为和借卡人是共同占有存款。深海鱼认为还是符合客观实际的，必定根据操作规定，即使银行知道存款属于借卡人，也应当让原开卡人挂失并支配，这个在实际中不存在疑问，因此从现实实际出发，肯定原开卡人控制该存款是有道理的。那么在共同占有的情况下（包括对等关系占有），是否能构成盗窃罪呢，虽然有观点认为可以构成。但这种观点并不合理:像对等关系者之间的共同占有包括两种类型：一是财物的所有权属于他人，共同占有者只是受他人委托占有财物；二是财物的所有权属于所有共同占有者。在前一种场合，共同占有者中的一方私下拿走共同占有的财物，其实质是侵犯了委托者对受托者的委托信赖关系；在后一种场合，虽然不存在明确的委托关系，但是，在共有财产没有分割之前，每一方既是自己财物的占有者，同时又占有着对方的财物，反过来，也都基于信赖自愿将自己所有的部分财物交对方占有，如果一方避开另一方私自拿走共有的财物，这其中自然有一部分是属于对方所有的，也就是将对方交给自己占有的财物侵吞了，这无疑是侵占而不是盗窃。